> Cour d'appel de Paris du 18 février 2003 (BOCCRF du 14 avril 2004)
> décision n°02-D-43 du 2 juillet 2002 (BOCCRF du 30 septembre 2002)

ENTENTE HORIZONTALE - ENTENTE ENTRE SOUMISSIONNAIRES A UN APPEL D'OFFRES : concertation généralisée NON. Rôle de l'estimation du maître d'ouvrage comme critère d'appréciation de la compétitivité des offres NON. Parallélisme de comportement résultant de décisions indépendantes prises dans un même contexte et sur un même marché OUI.

ENTENTE HORIZONTALE - REPARTITION DE MARCHES : constitution de groupements d'entreprises afin de restreindre la concurrence NON. Indice matériel isolé insuffisant pour prouver l'entente OUI.

Par la décision 02-D-43 du 2 juillet 2002, le Conseil de la concurrence avait condamné pour entente les sociétés Eurovia, Devin Lemarchand Environnement, Edgard Duval, Lamblin, Lyonnaise des Eaux, Eurovia STR, Travaux et Entreprise des Flandres, et Faignot. Pour statuer, le Conseil avait relevé trois indices de répartition des marchés, à savoir la reconduction des entreprises attributaires d'année en année et le parallélisme de comportement des entreprises limitant leur intérêt à quelques marchés uniquement, le recours aux groupements d'entreprises, et une note manuscrite relevant les 14 entreprises admises à concourir figurant sur l'agenda professionnel d'un ingénieur de la société Lyonnaise des eaux.

La Cour examine les offres, le comportement des entreprises et les conditions d'attribution des lots. Elle en conclut que les indices d'entente de répartition des marchés ne sont pas probants.

En ce qui concerne les offres, la Cour constate que seules quatre sociétés sont reconduites pendant l'ensemble des quatre années considérées. Elle note également que les entreprises retenues étaient effectivement les plus compétitives et que les écarts entre les offres étaient au demeurant souvent minimes. La Cour considère ensuite que l'objectif pour les entreprises de se concentrer sur quelques lots n'est pas illicite.

Sur le parallélisme de comportement, la Cour relève que les entreprises qui ont participé aux appels d'offres et n'ont jamais été retenues ont un comportement semblable puisqu'elles n'ont pas décidé de marquer un effort spécifique pour un lot particulier, ce qui démontre que le parallélisme de comportement peut être la résultante de décisions identiques dues non pas à une entente mais au comportement naturel d'entreprises agissant sur un même marché et dans un même contexte.

Examinant les résultats des consultations des appels d'offres, la Cour estime que rien n'indique que les entreprises connaissaient l'estimation du marché retenue par le donneur d'ordre et qu'en tout état de cause le montant de l'estimation n'est pas un critère utile à l'appréciation de la compétitivité des offres.

Enfin, la Cour rappelle que la constitution de groupements d'entreprises est licite dès lors qu'elle est justifiée par une complémentarité technique et que le simple fait que des offres individuelles soient déposées parallèlement ne suffit pas à écarter la justification technique du groupement. Au cas d'espèce, la Cour relève, d'une part, que les justifications techniques apportées par les entreprises n'ont pas été véritablement contredites par l'instruction et d'autre part que la constitution des groupements n'a pas empêché de nouvelles entreprises d'entrer sur le marché.

La Cour considère qu'il n'y a pas lieu d'examiner la pertinence de l'indice matériel constitué par la note manuscrite de M. Proix, qui constituerait au mieux un indice isolé non susceptible d'apporter à lui seul la preuve de l'entente de répartition de marchés.

Considérant que la preuve de l'entente reprochée aux sociétés requérantes n'est pas rapportée, la Cour dit que les pratiques ne sont pas établies et qu'il n'y a pas lieu à sanctions.