> Cour d'appel de Paris du 16 octobre 2002 (BOCCRF du 28 novembre 2002)
> Décision du Conseil de la concurrence n°02-D-17 du 12 mars 2002 (BOCCRF du 27 mai 2002)

ENTENTES HORIZONTALES : APPEL D'OFFRES : caractère anticoncurrentiel d'un groupement constitué entre deux entreprises NON.

Par la décision n° 02-D-17 du 12 mars 2002, le Conseil de la concurrence avait décidé d'un non lieu sur une saisine ministérielle relative à des pratiques relevées à l'occasion d'appels d'offres passés pour la rénovation de l'hôpital de Narbonne.

La Cour rejette le recours du ministre, en considérant, comme le Conseil, qu'il n'est établi que le regroupement lors d'un deuxième appel d'offres des sociétés S.M. et S.A.E.S, initialement concurrentes lors d'un premier appel d'offres annulé, ait eu un objet ou un effet anticoncurrentiel.

La Cour estime que le Conseil a retenu à bon droit que la constitution par des entreprises indépendantes et concurrentes d'un groupement en vu de présenter une réponse commune à un appel d'offres ne constitue pas, en soi, une pratique prohibée par l'article L 420-1 du Code de commerce.

Elle considère que les déclarations du dirigeant de la société S.M. Entreprise indiquant que " cette alliance me permet de maîtriser mon principal concurrent " ne sauraient suffire à démontrer l'objet anticoncurrentiel du groupement. Elle relève que cette société, après avoir été écartée, lors du premier appel d'offres au profit de la société SAES, pouvait trouver un intérêt légitime à s'allier avec cette dernière, d'autant qu'elle n'avait pu reconduire le groupement constitué lors du premier appel d'offres. De même, pour la société S.A.E.S., attributaire à l'issue du premier appel d'offres, la constitution d'un groupement avec une entreprise locale et qui travaillait sur le site depuis plusieurs années présentait un avantage. Relevant de surcroît que les carnets de commande des deux entreprises s'étaient remplis entre les deux appels d'offres, elle conclut que leur regroupement au su du maître d'ouvrage n'était pas dépourvu de justifications sur le plan technique et économique.

Répondant ensuite à l'argument tiré de ce que l'offre présentée par le groupement s'était traduite par un renchérissement substantiel par rapport à l'offre présentée initialement par la société SAES, la Cour admet les justifications apportées par les entreprises, relatives aux changements intervenus dans la définition du marché. Elle estime par ailleurs que le Conseil avait justement considéré que l'offre initiale de la SAES, très inférieure à celle de ses concurrents, était " particulièrement basse ".

Relevant enfin que la constitution du groupement n'avait pas empêché quatre autres entreprises de soumissionner, la Cour conclut que le Conseil a fait une juste appréciation des faits de la cause.