> Cour d'appel de Paris du 9 avril 2002 (BOCCRF du 24 juin 2002)
> Décision du Conseil de la concurrence n° 02-MC-03 du 27 février 2002 (BOCCRF du 29 mars 2002)

DROITS DE LA DÉFENSE : nullité de la procédure du fait des effets graves de la mesure conservatoire prononcée pour une entreprise non partie à la procédure NON. Caractère suffisant d'une notification de l'injonction à la seule société auteur des pratiques OUI.

MESURES CONSERVATOIRES : atteinte grave et immédiate du fait de la période décisive pour le marché dans laquelle s'inscrivent les pratiques OUI. Iniquité des mesures enjointes NON. Durée de la mesure de suspension soumise à l'arbitraire de parties tierces NON. Nécessité de remédier à une discrimination structurelle entre opérateurs dans le cadre d'une distribution de masse des offres Adsl OUI. Possibilité de prononcer des mesures conservatoires distinctes de celles demandées par l'entreprise saisissante OUI.

Par la décision attaquée, le Conseil de la concurrence avait accueilli la demande de mesures conservatoires formulée par la société T-Online accessoirement à une saisine au fond relative aux pratiques de France Télécom dans le secteur des services d'accès à Internet par la technique Adsl. Le Conseil avait en particulier enjoint à l'opérateur historique de mettre à la disposition des fournisseurs d'accès à Internet concurrents de sa filiale Wanadoo Interactive un serveur leur permettant d'accéder dans les mêmes conditions aux informations nécessaires pour définir l'éligibilité à l'Adsl des lignes de leurs clients potentiels. Dans l'attente de ce système, il était également enjoint à France Télécom de cesser la commercialisation des packs Adsl de Wanadoo Interactive dans son réseau d'agences commerciales. Le Conseil avait prévu de lever cette injonction dès lors que deux contrats au moins auraient été signées entre France Télécom et des FAI distincts de sa filiale pour utiliser un tel service.

France Télécom contestait en premier lieu la régularité de la procédure, au motif que l'injonction prononcée engendrait des effets gravement pénalisants pour sa filiale, alors que celle-ci n'avait jamais été attraite à la procédure. Sur ce point, la Cour écarte le moyen en constatant qu'à aucun stade de la procédure la mise en cause de la filiale de l'opérateur n'a été sollicitée, et que celle-ci ne s'est jamais manifestée non plus. Dans ces conditions, la Cour estime que la seule notification de l'injonction à France Télécom, auteur des pratiques litigieuses, suffit à valider la procédure.

France Télécom considérait en second lieu que les conditions de prononcé de mesures conservatoires n'étaient pas remplies en l'espèce. Sur ce point, la Cour justifie le sens de la décision attaquée en caractérisant l'existence d'une discrimination structurelle entre les opérateurs, les concurrents de Wanadoo Interactive ne bénéficiant pas de la même qualité d'information que la filiale de France Télécom, alors que la vérification rapide de l'éligibilité à l'Adsl des lignes est nécessaire à la distribution de masse de ces offres d'accès à Internet. Quant à la gravité et à l'immédiateté de l'atteinte subie par T-Online, la Cour constate que les pratiques en cause confèrent, via le réseau d'agences de France Télécom, un avantage essentiel à Wanadoo Interactive, alors que le marché connaît lui-même une phase décisive de structuration. Dans ces conditions, l'arrêt constate que le Conseil a respecté les conditions d'application de l'article L 464-1 du code de commerce.

Enfin, France Télécom reprochait à l'injonction d'être imprécise, non proportionnée aux demandes de T-Online, et dénonçait le fait que la durée de la mesure de suspension de commercialisation dépendait de l'attitude de ses concurrents. La Cour rappelle donc que le Conseil de la concurrence n'est pas lié dans les mesures qu'il enjoint par les demandes des parties, dès lors qu'elles sont rendues nécessaires par l'urgence. La Cour s'assure également du caractère proportionné de la mesure conservatoire, en ce qu'elle constitue l'unique moyen de mettre fin à une discrimination structurelle affectant tant les opérateurs que le marché. L'arrêt constate à cet égard que le Conseil a été vigilant à limiter dans la durée les effets de la suspension, de façon indépendante du comportement des opérateurs concurrents de Wanadoo Interactive, en enfermant l'exécution de la mesure à l'intérieur d'un délai de quatre mois, ce qui est de nature à dissuader les fournisseurs d'accès concurrents d'adopter une attitude dilatoire et à permettre, le cas échéant, à France Télécom de saisir le Conseil avant l'expiration dudit délai.