> Cour d'appel de Paris du 12 février 2002 (BOCCRF du 27 mars 2002)
> Décision du Conseil de la concurrence n° 01-D-31 du 5 juin 2001 (BOCCRF du 24 juillet 2001)

INVESTIGATIONS : validité du procès-verbal signé en connaissance de cause, en tant qu'occupant des lieux, par le salarié d'une entreprise tierce mais liée à celle dont les locaux étaient visités OUI.

ENTENTES HORIZONTALES: ENTENTE DE PRIX : absence de lien entre l'échange d'information des titulaires des marchés pour l'étude des prix du Bordereau de prix unitaires (BPU) et leurs soumissions de prix, formulées sous forme de rabais ou majoration. Étude non communiquée au maître d'œuvre, limitée au quart des postes du BPU. Effet sensible de la pratique. NON. Pratique prohibée par l'article L.420-1. NON.

Le Conseil de la Concurrence a été saisi le 1er juillet 1998 de pratiques relevées à l'occasion des 21 marchés d'électrification rurale et des 20 marchés d'éclairage public lancés en 1995 en Vendée. Suivant en cela la jurisprudence dégagée à l'occasion d'affaires relatives au même secteur, il a considéré que la stabilité des attributions ne constitue qu'un indice, non conforté par d'autres éléments probants. La remise d'offres compétitives des titulaires sur les seuls lots déjà détenus trouve une explication plausible et relève donc d'un parallélisme de comportements. L'entente supposée de répartition des marchés pour le bénéfice des titulaires antérieurs, via des groupements injustifiés et des offres de couverture, n'est donc pas établie.

En revanche, le Conseil a sanctionné la pratique d'une étude commune des titulaires, préalablement au lancement des procédures d'appel d'offres, visant à la refonte des prix du Bordereau de prix unitaires (BPU) utilisé par le maître d'œuvre dans ces marchés (les offres de prix des candidats sont constituées par les rabais ou majorations proposées sur ce BPU). Il a estimé que les entreprises en cause, indépendamment d'une concertation sur leur rabais ou majorations, ont échangé des informations sur leurs coûts et élaboré des prix moyens de main-d'œuvre. Cette connaissance accrue des marchés, des coûts de réalisation et des appréciations des concurrents sur les prix souhaités a pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence en réduisant l'indépendance des offres, alors même que les prix figurant sur le bordereau définitif ont été différents de ceux suggérés par les entreprises.

Le Conseil a donc prononcé des sanctions à l'encontre des sociétés en cause mais d'un montant modeste, la gravité de la pratique étant moindre qu'une véritable entente de prix. Les sociétés n'ont pas en effet échangé d'informations sur le niveau de leurs prix, et elles ont pu proposer des majorations ou rabais différents sur chaque marché.

La cour d'appel réforme cependant la décision en estimant la pratique d'entente non établie.

Au préalable, les sociétés Mainguy et Robin ont contesté la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées sur le fondement de l'article L.450-4 chez la société Robin, qui se sont déroulées selon elles en l'absence de "l'occupant des lieux", la seule personne présente étant salariée de la société Mainguy et n'ayant pas eu le temps de se rapprocher de celle-ci pour évaluer sa capacité à représenter la société Robin.

La Cour rejette ce moyen. Elle constate tout d'abord que la notification du procès-verbal de visite et de saisie s'est faite préalablement à tout autre opération et relève ensuite que le représentant de la société Mainguy, en présence de qui se sont faites les investigations, n'a pu se méprendre sur sa qualité de représentant de la société Robin puisqu'il a signé sans réserve les procès-verbaux sous la mention "représentant de l'occupant des lieux".

La Cour relève certes, comme le Conseil, qu'un échange d'informations peut être qualifié d'anticoncurrentiel même s'il précède le lancement des appels d'offres, dès lors que ceux-ci vont arriver à leur terme et être renouvelés. Mais elle estime que la pratique de concertation reprochée aux entreprises titulaires des marchés n'a pas eu d'effet sensible, avéré ou potentiel, sur le marché, et n'est donc pas établie au regard de l'article L.420-1.

Elle considère que le projet de refonte des prix du BPU élaboré par les entreprises n'a concerné qu'une partie des rubriques de moindre intérêt car relative aux travaux aériens, alors que la structure du nouveau BPU est façonnée pour les travaux souterrains majoritaires désormais. Ce projet n'a, de plus, pas été communiqué au maître d'œuvre. Cette étude commune a certes débouché sur des prix moyens connus de tous, mais qui ont été adaptés aux conditions de réalisation des travaux. Ce travail commun n'a de surcroît pas privé leurs auteurs de la possibilité de remettre des propositions de majorations ou de rabais différents au vu du BPU réactualisé. Par conséquent, le lien entre l'échange d'informations concernant la révision du BPU et la stratégie de prix lors des appels d'offres n'est pas démontré.

Enfin, la Cour retient, comme le Conseil, l'absence de démonstration d'une entente de répartition généralisée, la compétitivité des sociétés sur les lots dont elles sont déjà titulaires procédant d'explications plausibles, liées en particulier à la proximité géographique des sociétés.