> Cour d'appel de Paris du 29 janvier 2002 (BOCCRF du 27 mars 2002)
> Décision du Conseil de la concurrence n° 01-D-16 du 24 avril 2001 (BOCCRF du 24 mai 2001)

RECEVABILITE DE LA SAISINE : validité d'une saisine faite par un ministre délégué au titre de l'article L.462-5 OUI.

COMPETENCE : compétence du Conseil pour connaître de concertations entre entreprises à l'occasion d'une procédure de concession OUI.

PRESCRIPTION : accord intervenu en période prescrite ayant poursuivi ses effets en période non prescrite NON.

ENTENTES HORIZONTALES: REPARTITION DE MARCHES : caractère anticoncurrentiel de concertations entre les entreprises membres d'un groupement choisi comme concessionnaire NON.

Par la décision litigieuse, le Conseil de la concurrence avait décidé d'un non lieu sur une saisine du ministre, en date du 26 août 1996, relative à des pratiques relevées à l'occasion de la construction du tramway de Grenoble. Le ministre avait formé recours contre cette décision.

Le 12 juillet 1990, le syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération grenobloise (SMTC) avait décidé de solliciter la société SATURG, regroupement de 14 entreprises relevant de trois secteurs d'activité, et avec laquelle un précédent contrat de concession avait été passé pour la réalisation de la ligne B du tramway, en vue de la concession des travaux d'extension des lignes A et B. Un accord avait été conclu le 16 juillet 1990 entre les entreprises membres de SATURG pour fixer les modalités de répartition des travaux. Des négociations s'en étaient suivies jusqu'au 6 janvier 1992, date à laquelle le SMTC avait accepté l'offre de SATURG.

Le ministre estimait que l'accord du 16 juillet 1990 avait formalisé une entente de répartition préexistante à la décision du SMTC, dont il demandait à la Cour de reconnaître que bien que remontant à une date prescrite, il n'en avait pas moins produit des effets jusqu'à une date non prescrite et d'en sanctionner le caractère anticoncurrentiel.

La Cour confirme d'abord la validité de la saisine qui avait été signée par le ministre délégué aux finances et au commerce extérieur. Si l'article L.462-5 du code de commerce prévoit la saisine du Conseil par le ministre chargé de l'économie, le décret paru le 29 novembre 1995 au Journal officiel conférait bien au ministre délégué aux finances et au commerce extérieur les attributions du ministre de l'économie relatives à la concurrence.

La Cour confirme ensuite que le Conseil de la concurrence avait fait une exacte appréciation de sa compétence en refusant d'apprécier la légalité de la procédure de concession tout en acceptant d'examiner les pratiques de concertation entre les entreprises antérieurement et postérieurement à la signature du contrat de concession.

Sur la prescription, la Cour rappelle d'abord que des faits prescrits peuvent être évoqués pour la compréhension de faits postérieurs et que si un accord de volonté intervenu en période prescrite a continué d'être appliqué, les effets anticoncurrentiels qui en sont résultés en temps non prescrit peuvent être sanctionnés. Au cas d'espèce, elle n'estime pas établi que l'accord préliminaire du 16 juillet 1990, considéré par le ministre comme la source des pratiques observées ensuite, ait continué de produire des effets en période non prescrite. Elle relève à cet égard que cet accord préliminaire, qui se limitait à une répartition provisoire des interventions, s'était trouvé résolu dès fin 1991, et que des modalités nouvelles de répartition avaient été fixées postérieurement à l'attribution de la concession, par de nouveaux accords intervenus en 1993 et 1994 à la suite de négociations avec le SMTC.

Examinant enfin les pratiques, la Cour énonce d'abord que le contrat de concession étant un contrat librement négocié, les discussions entre un maître d'ouvrage et un groupement d'entreprises en vue de sa conclusion, ainsi que les discussions entre les entreprises du groupement pour l'élaboration de leur offre, ne constituent pas en elles-mêmes des ententes anticoncurrentielles, en l'absence de preuves d'une volonté de porter atteinte à la concurrence. Elle relève que les concertations intervenues entre les associés de la société SATURG en juillet 1990 avaient pour objet de répondre à une demande expresse du SMTC, les sociétés n'ayant d'autre choix que de répondre dans la forme du groupement. Le SMTC ayant par ailleurs toute latitude pour solliciter des propositions alternatives, elle en conclut que les concertations intervenues préalablement à l'attribution de la concession ne pouvaient constituer des pratiques anticoncurrentielles. Le SMTC ayant délibérément choisi de retenir SATURG comme concessionnaire, en considération de la qualité des sociétés membres du groupement et de leur expérience acquise précédemment, les accords intervenus ensuite, qu'ils aient procédé ou non de l'accord initial du 16 juillet 1990, ne pouvaient non plus être incriminés.

La Cour conclut que c'est à bon droit que le Conseil a décidé d'un non lieu et rejette le recours.