> Cour d'appel de Paris du 22 janvier 2002 (BOCCRF du 27 mars 2002)
> Décision n°01-D-07 du 11 avril 2001 (BOCCRF du 24 juillet 2001)

INVESTIGATIONS : régularité des opérations de visite et de saisie - notification des décisions d'autorisation, présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, objet de l'enquête régulièrement porté à la connaissance de l'occupant des lieux OUI.

NOTION DE MINISTRE INTERESSÉ : pratiques ayant un lien avec les missions propres d'un département ministériel NON.

DROITS DE LA DEFENSE : libre appréciation par le rapporteur des investigations ou auditions nécessaires à l'instruction qui lui est confiée OUI.

SANCTIONS PÉCUNIAIRES : PROPORTIONNALITE : juste prise en compte des différents critères de l'article L 464-2, s'agissant notamment du dommage à l'économie causé par des pratiques mises en œuvre pendant plusieurs années et concernant des produits de première nécessité OUI.

ENTENTES HORIZONTALES : REPARTITION DE MARCHES : accords de gel des parts de marché OUI. pratiques concertées visant à entraver l'accès des concurrents au marché OUI. Pratiques susceptibles d'être justifiées par l'application de l'article L 420-4-I-1° NON.

Dans sa décision, le Conseil de la concurrence avait sanctionné les trois principales entreprises de répartition pharmaceutique, OCP, Alliance Santé et CERP Rouen pour avoir conclu des accords de gel de parts de marché et mis en œuvre des pratiques concertées visant à s'opposer au développement de leurs concurrents, ORP et Phoenix Pharma (devenu Schulze Pharma), limitées, en ce qui concerne Alliance Santé, à la seule région parisienne.

Les sociétés OCP, Alliance Santé et CERP Rouen ont formé un recours en annulation, et subsidiairement, en réformation à l'encontre de la décision du Conseil de la concurrence.

La Cour tout d'abord confirme la validité des opérations de visite et de saisie en précisant, au vu des pièces du dossier, que celles-ci avaient eu lieu après la notification des ordonnances d'autorisation, que la présence de l'occupant des lieux ou de son représentant était amplement attestée par les procès-verbaux et que l'objet de l'enquête avait été clairement porté à la connaissance de ces personnes. Elle précise que la présence de " l'occupant des lieux ou de son représentant " prévue à l'article L 450-4 du code de commerce n'impose nullement qu'il s'agisse d'une personne ayant le pouvoir de diriger, de gérer ou d'engager à titre habituel l'entreprise.

Elle précise également que le ministre chargé de la santé ne pouvait ici être qualifié de ministre intéressé au sens de l'article L 463-2 du code de commerce, dans la mesure notamment où les pratiques incriminées n'avaient pas de lien avec les missions propres au ministre chargé de la santé. Au demeurant, un représentant de la direction de la sécurité sociale a été entendu par la formation de jugement.

Sur l'instruction enfin, la Cour considère qu'il n'apparaît pas que la décision du Conseil a été rendue en méconnaissance du principe de l'égalité des armes dès lors que le rapporteur apprécie librement les enquêtes qui lui paraissent utiles sans être tenu par les propositions éventuellement formulées par les mis en cause. Le refus, par le rapporteur, d'accéder à la demande des sociétés de faire procéder à des investigations supplémentaires, ne rompt donc pas ce principe de l'égalité des armes.

Examinant le premier grief retenu par le Conseil, à savoir un accord sur les parts de marché et les conditions commerciales dans la région Nord et la Seine-Maritime, la cour d'appel confirme l'existence d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants quant à l'existence d'un tel accord pour la région Nord. Elle estime en revanche que la mise en œuvre d'un gel des parts de marché en Seine-Maritime n'est pas établie.

S'agissant de la stratégie commerciale menée à l'égard d'ORP, la Cour confirme la position du Conseil en concluant que l'accord et la concertation entre OCP et CERP Rouen avaient bien pour objet de faire échec à l'implantation d'ORP dans la région Nord et en Seine-Maritime et constituaient, dès lors, une pratique prohibée par les dispositions de l'article L420-1 du code de commerce. Elle précise, par ailleurs, que si cette pratique n'avait pas empêché cette implantation, elle avait pu avoir pour effet de limiter son expansion, l'objet anticoncurrentiel de pratiques accomplies dans le cadre d'une entente tendant à l'élimination d'une entreprise du marché étant caractérisé indépendamment des conséquences immédiates de ces pratiques pour les entreprises.

La Cour confirme également, comme étant contraire aux dispositions de l'article L420-1 du code de commerce, les autres pratiques sanctionnées par le Conseil de la concurrence, à savoir les pressions exercées conjointement par les concurrents sur Schulze Pharma pour que cette société " restitue " les parts de marché gagnées, et l'accord national portant sur le gel de parts de marché.

Elle rejette enfin l'application des dispositions de l'article L420-4-I-1° du code précité, les pratiques en cause visant non pas, comme le soutenaient les entreprises, à imposer le respect des dispositions du code de la sécurité sociale sur le plafonnement des remises mais à organiser un partage de marché ou à s'opposer à l'entrée d'un nouvel opérateur.

Sur les sanctions, la Cour confirme également en tous points la décision du Conseil de la concurrence. S'agissant de la gravité, elle relève que les pratiques, mises en œuvre pendant plusieurs années sur l'ensemble du territoire national par des entreprises bénéficiant d'une exclusivité légale, ont eu pour objet et pour effet de décourager l'entrée de nouveaux opérateurs. Le Conseil a par ailleurs justement apprécié le dommage à l'économie, en retenant que les pratiques sur les spécialités médicales, si elles n'avaient pas eu d'impact sur le prix acquitté par le consommateur final, concernaient des produits de première nécessité dont la distribution était ainsi rendue plus rigide et l'aménagement des prix plus difficile. S'agissant des produits parapharmaceutiques, non réglementés, elles ont fait obstacle à la concurrence par les prix.. La Cour confirme enfin l'appréciation de la situation individuelle de chacune des entreprises, la société OCP ayant été retenue comme la principale instigatrice de certaines des pratiques.